Estructura del delito: art. 432.1 CP por remisión al art. 252 CP
Sujeto activo
Autoridad o funcionario público con facultades de administración sobre patrimonio público. El artículo 427 CP extiende esta condición a cargos legislativos, administrativos o judiciales de la UE o países extranjeros. El artículo 435 CP permite aplicar el tipo incluso a particulares con deberes de custodia o administración sobre fondos públicos.
Conducta típica
Infringir las facultades de administración y excederse en su ejercicio. No se requiere apropiación: basta la gestión desleal que cause perjuicio. Incluye la venta de inmuebles a infraprecio, contrataciones a precios inflados, celebración de contratos sin contraprestación, asunción de obligaciones de gasto sin cobertura presupuestaria o el desvío de fondos a finalidades no previstas.
Resultado: perjuicio patrimonial
Debe acreditarse un perjuicio efectivo al patrimonio público. La STS 459/2019 (caso Procés) admitió que el perjuicio puede existir incluso sin que se haya materializado el pago, cuando la Administración asume compromisos de gasto que generan obligaciones jurídicamente vinculantes.
Administración desleal vs. apropiación indebida del patrimonio público
El artículo 432 CP contempla dos modalidades de malversación que es fundamental distinguir:
Art. 432.1 CP — Administración desleal: el funcionario gestiona los fondos de forma desleal, excediéndose en sus facultades, pero sin incorporar los bienes a su patrimonio personal. No se exige ánimo de lucro propio. Ejemplo: desviar partidas presupuestarias a fines no autorizados.
Art. 432.2 CP — Apropiación indebida: el funcionario se apropia definitivamente de los caudales públicos, incorporándolos a su patrimonio con ánimo de lucro. Ejemplo: retirar dinero de las cuentas públicas para uso personal.
La STS de 15 de marzo de 2024 (ponente: Palomo del Arco) aclara que el criterio diferenciador reside en la disposición definitiva: si se ejerce como propia (apropiación indebida) o si se trata de un acto abusivo sin pérdida definitiva (administración desleal). Ambas figuras son homogéneas a efectos de calificación, lo que permite al tribunal reclasificar de una a otra sin vulnerar el principio acusatorio.
¿Qué se entiende por patrimonio público?
El artículo 433 ter CP (introducido por la LO 14/2022) define el patrimonio público como “todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas”. La Consulta 3/2024 de la Fiscalía General del Estado, de 16 de mayo, ha interpretado este concepto en sentido amplio, incluyendo los bienes de sociedades mercantiles participadas por el Estado cuando su objeto sea la prestación de servicios públicos o estén sometidas a órganos de control público.
Esto es relevante porque amplía el alcance del tipo a entes instrumentales, fundaciones públicas, empresas mixtas y sociedades mercantiles del sector público — ámbitos donde tradicionalmente se producen las conductas de gestión irregular.
Casos paradigmáticos: la doctrina forjada en los grandes procesos
Caso ERE de Andalucía (STC 96/2024)
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 96/2024, de 3 de julio, revisó las condenas por malversación en concurso medial con prevaricación. La Audiencia Provincial de Sevilla condenó por entender que la aprobación de proyectos de ley y modificaciones presupuestarias destinados a financiar un sistema de ayudas sociolaborales sin control constituía administración desleal del patrimonio público. El TC analizó si la condena respetaba el principio de legalidad penal, lo que convierte esta resolución en referencia obligada sobre los límites entre la discrecionalidad administrativa y la gestión penal.
Caso Noos (STS 277/2018)
La Sala Segunda señaló en un obiter dictum de enorme trascendencia que, tras la LO 1/2015, la gestión “desidiosa o incluso dilapidadora” de fondos públicos puede subsumirse en el artículo 432.1 CP. Antes de la reforma, el despilfarro público no encajaba fácilmente en la malversación. Ahora sí: al asimilar la malversación a la administración desleal, conductas como inversiones en bienes de dudosa utilidad social o gastos superfluos pueden ser típicas.
Caso Procés (STS 459/2019)
La sentencia del Procés aplicó el artículo 432.1 CP al desvío de fondos públicos destinados a la organización del referéndum ilegal de 2017. El Tribunal Supremo estableció que la mera asunción de compromisos de gasto presupuestario para fines ilícitos constituye administración desleal aunque el pago no se haya materializado íntegramente, anticipando así el momento de consumación del delito.
Penas y tipos agravados
El tipo básico del artículo 432.1 CP castiga con pena de prisión de 2 a 6 años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años. La pena se agrava a prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando concurra alguna de estas circunstancias: que se cause grave daño o entorpecimiento al servicio público, que el valor de lo malversado supere los 50.000 euros, o que los bienes afecten a cosas de valor artístico, histórico o científico.
El artículo 433 CP prevé un tipo atenuado cuando el perjuicio o el valor del patrimonio afectado sea inferior a 4.000 euros, con penas de prisión de 1 a 2 años y multa de 3 a 12 meses.
Líneas de defensa en la administración desleal del patrimonio público
La defensa penal en estos procedimientos exige un dominio simultáneo del derecho penal y del derecho administrativo presupuestario. Las principales estrategias son:
Ausencia de perjuicio patrimonial: si el gasto cuestionado generó una contraprestación real para la Administración, no existe perjuicio típico. La gestión puede ser irregular administrativamente sin ser delictiva.
Discrecionalidad administrativa legítima: no toda decisión de gasto cuestionable es desleal. El margen de apreciación del gestor público forma parte de su función. Solo se traspasa el umbral penal cuando la decisión es manifiestamente irracional o arbitraria.
Ausencia de dolo: la administración desleal requiere actuación dolosa. El error, la negligencia o la impericia en la gestión no fundamentan el tipo penal, aunque puedan generar responsabilidad administrativa o contable.
Atenuantes acumulables: la reparación del daño (consignación del perjuicio) y la confesión tardía pueden combinarse con la conformidad para rebajar significativamente la pena.
Intervenimos ante Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales de Valencia, Madrid y Castellón, con más de 20 años de experiencia en defensa penal económica y delitos de los funcionarios públicos.